Istota klauzuli waloryzacyjnej art. 439 ust. 2 PZP (zmiany innych kosztów)

Każda umowa powinna zapewniać osiągnięcie jej celów. W przypadku umów o zamówienie publiczne, poza celami dotyczącymi samego zamawiającego i wykonawcy, istotny jest cel publiczny. Takim celem może być realizacja ważnej inwestycji budowlanej lub zapewnienie ciągłości działania instytucji publicznej, np. dzięki zapewnieniu serwisu informatycznego, posiłków w szpitalu czy utrzymaniu czystości.

Zakłócenie realizacji takiej inwestycji lub świadczenia takich usług zawsze negatywnie odbija się na korzystających z infrastruktury lub usług instytucji publicznej. Wobec wyraźnego, a niekiedy nawet gwałtownego wzrostu kosztów wykonania zamówień publicznych, kwestia waloryzacji wynagrodzenia wykonawców zamówień świadczonych długookresowo nabiera szczególnie dużego znaczenia. Stąd w art. 439 ust. 2 Prawa zamówień publicznych znalazł się nakaz włączania do umów o zamówienie publiczne, które zawarto na dłużej niż 12 miesięcy, klauzul waloryzacyjnych zapewniających zmianę wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany kosztów wykonania zamówienia.

A. Szymańska i A. Kowalczyk z kancelarii Dentons wskazują, że „Intencją ustawodawcy było nałożenie na zamawiających obowiązku wprowadzania do długoterminowych umów mechanizmów, które uwzględniałyby wpływ czynników zewnętrznych (zmiana cen materiałów lub kosztów) na rentowność realizowanego zamówienia”. Ekspertki podkreślają przy tym, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej klauzule umowne podlegały „ocenie pod kątem materialnej zgodności z podstawowymi przepisami PZP – przede wszystkim z zasadą efektywności (art. 17 PZP) oraz proporcjonalności (art. 16 pkt. 3 PZP), z których wywodzi się wymóg zapewnienia adekwatności klauzul do charakteru danego kontraktu”.

Co istotne, klauzule waloryzacyjne powinny być „kształtowane w sposób uwzględniający specyfikę danego zamówienia”. Tę ocenę potwierdza orzecznictwo KIO. W wyroku ze stycznia 2021 (sygn. akt KIO 3600/21) KIO uznała, że „konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności powoduje objęcie naturą umowy w sprawie zamówienia publicznego ekwiwalentności świadczeń na poziomie zbliżonym do ustalonego w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty, a prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacyjna powinna służyć równomiernemu rozłożeniu ryzyka kontraktowego i być adekwatna do aktualnej sytuacji rynkowej”.

Co więcej, w wyroku z maja 2021 (sygn. akt KIO 1154/23) Izba wskazała, że „limit waloryzacji wynagrodzenia powinien uwzględniać aktualne warunki rynkowe, tj. odzwierciedlać sytuację gospodarczą w dniu wszczęcia postępowania” zaś klauzule, „które nie czynią zadość tym obowiązkom skutkują ich wadliwością i pozornością, a także stanowią zaprzeczenie ratio legis przepisu art. 439 PZP”.

Ekspertki z kancelarii Dentons nie mają wątpliwości, że „klauzule waloryzacyjne powinny odpowiadać specyfice zamówienia, którego dotyczą, także poprzez przejęcie przez zamawiającego ryzyka tam, gdzie jest to adekwatne i proporcjonalne (w szczególności w kontraktach funkcjonujących na niskiej marży), a zatem zamawiający projektujący umowę winni pamiętać, że na „wynagrodzenie składają się nie tylko koszty bezpośrednie, ale i koszty pośrednie oraz marża”.

Odnosząc się do powyższej kwestii, Grzegorz Lang z Federacji Przedsiębiorców Polskich zwraca uwagę, że wprawdzie ustawa nie określa precyzyjnie, jaki kształt ma przyjąć postanowienie umowy, to „niewątpliwie prawidłowa klauzula waloryzacyjna, która w pełni oddaje ducha i cel przepisu art. 439 PZP, powinna objąć także koszty pośrednie i marże”. Ekspert Federacji przypomina, że „w żadnej działalności gospodarczej nie da się w pełni oderwać kosztów bezpośrednio związanych z takim kontraktem od kosztów, które tego związku nie wykazują, ale ich poniesienie jest konieczne do funkcjonowania każdej firmy”.