Akcja Waloryzacja

W sytuacji, gdy zapisy umowy przewidują terminy złożenia wniosku waloryzacyjnego Wykonawca winien tego terminu dochować nawet w sytuacji, gdy składa wniosek w oparciu o przesłanki z art. 455 ust. 1 pkt. 4 pzp. Mając na uwadze, iż waloryzacja oparta na przepisie art. 455 jest fakultatywna to znaczy, że Zamawiający nie ma ustawowego obowiązku zwaloryzować wynagrodzenie Wykonawcy a waloryzacja z art. 439 pzp oraz art. 436 pzp jest obligatoryjna i odbywa się na zasadach opisanych w umowie warto zachować reguły dot. tej waloryzacji określone w umowie aby Zamawiający nie powoływał się na brak wniosku waloryzacyjnego w terminie jako formalną przesłankę umożlwiającą mu odrzucenie tego wniosku.

Zgodnie z art. 129 § 1 kodeksu pracy „Czas pracy nie może przekraczać 8 godzin na dobę i przeciętnie 40 godzin w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy w przyjętym okresie rozliczeniowym nieprzekraczającym 4 miesięcy, z zastrzeżeniem art. 135-138, 143 i 144 kodeksu pracy”, tj. przepisów określających specyficzne, odmienne systemy czasu pracy.

Kodeks pracy zawiera jednak szereg innych uregulowań wpływających na rzeczywisty czas pracy pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Należą do nich w szczególności przepisy Działu VII „Urlopy wypoczynkowe”, w szczególności art. 152 kodeksu pracy, zgodnie z którym pracownikowi przysługuje prawo do corocznego, płatnego urlopu wypoczynkowego, a pracownik nie może zrzec się prawa do urlopu oraz art. 154 § 1 kodeksu pracy, zgodnie z którym „Wymiar urlopu wynosi: 1) 20 dni – jeżeli pracownik jest zatrudniony krócej niż 10 lat; 2) 26 dni – jeżeli pracownik jest zatrudniony co najmniej 10 lat.”

Dodatkowo pracownik może być niezdolny do pracy z powodu choroby. W takiej sytuacji zastosowanie znajdują przepisy Działu III „Wynagrodzenie za pracę i inne świadczenia” Rozdziału III „Świadczenia przysługujące w okresie czasowej niezdolności do pracy”, w szczególności art. 92 § 1 pkt 1 kodeksu pracy, zgodnie z którym za czas niezdolności pracownika do pracy wskutek choroby lub odosobnienia w związku z chorobą zakaźną – trwającej łącznie do 33 dni w ciągu roku kalendarzowego, a w przypadku pracownika, który ukończył 50 rok życia – trwającej łącznie do 14 dni w ciągu roku kalendarzowego – pracownik zachowuje prawo do 80% wynagrodzenia, chyba że obowiązujące u danego pracodawcy przepisy prawa pracy przewidują wyższe wynagrodzenie z tego tytułu. Ponadto pracownikom posiadającym orzeczenie o umiarkowanym lub znacznym stopniu niepełnosprawności przysługuje dodatkowo płatny urlop w wymiarze 10 dni roboczych rocznie (art. 19 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych tj. Dz.U z 2023 r. poz. 100 z późn.zm.) lub 21 dni, gdy pracownik przebywa na turnusie rehabilitacyjnym, na który został skierowany wnioskiem lekarza, lub musi wykonać badania specjalistyczne, odbyć zabiegi lecznicze lub usprawniające lub uzyskać zaopatrzenie ortopedyczne lub dokonać jego naprawy – jeśli te czynności nie mogą być wykonane poza godzinami pracy (art. 20).

W konsekwencji powyższego Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia następujących faktów, mających wpływ na koszty wykonania zamówienia publicznego, wynikające z obowiązujących przepisów:

1. pracownik zatrudniony na pełen etat będzie faktycznie nieobecny z powodu urlopu z zachowaniem prawa do wynagrodzenia,
2. pracownik może być nieobecny z powodu choroby z zachowaniem prawa do 80% wynagrodzenia,
   które to koszty Wykonawca zobowiązany będzie ponieść, przy równoczesnej konieczności zapewnienia na zastępstwo innego pracownika.

Ponadto niedopuszczalne jest przyjęcie stanowiska, iż jedna osoba zatrudniona na podstawie umowy o pracę w ramach swojego etatu, jest w stanie realizować swoje obowiązki przez cały okres trwania zamówienia publicznego, a co za tym idzie każdy pracownik zatrudniony przez wykonawcę musi być „zastąpiony” przez innego pracownika przez okres przysługującego mu prawa do urlopu wypoczynkowego – w zależności od stażu pracy co najmniej przez 20 lub 26 dni w roku, w tym czasie pracodawca, będący wykonawcą zamówienia publicznego musi wypłacać wynagrodzenia zarówno pracownikowi przebywającemu na urlopie jak i pracownikowi go zastępującemu.

Wskazać zatem należy, iż sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami k.p. oraz przepisami ustawy PZP jest przyjmowanie przez zamawiających publicznych założenie, że waloryzacja wynikająca z art. 436 pkt 4 litera b) tiret drugi ustawy PZP może ograniczać się tylko do takiej liczby pracowników, jaką wykonawca zadeklarował, iż jednocześnie będą realizować prace w obiektach zamawiającego. Nie ma przy tym znaczenia, czy liczba tych pracowników wynika z zapisów SWZ, przewidzianych przez zamawiającego, czy z organizacji pracy przyjętej przez wykonawcę. Koszty związane z realizacją zamówienia publicznego w pozycji koszty wynagrodzeń pracowniczych stanowią sumę wynagrodzeń pracowników pracujących w ramach przewidzianych do realizacji zamówienia publicznego etatów oraz wynagrodzeń pracowników zastępujących pracowników na stałe wyznaczonych do realizacji usługi w czasie ich płatnych urlopów wypoczynkowych i dodatkowych oraz w czasie ich niezdolności do pracy. Skoro zatem wykonawca takie koszty faktycznie ponosi i ujmuje w kalkulacji, to żaden przepis prawa nie pozwala zamawiającemu odmówić stosowania mechanizmu przewidzianego w art. 436 pkt 4 litera b) tiret drugi ustawy PZP w odniesieniu do pracowników, którzy spełniają w nim zawarte warunki.

W sytuacji, gdy umowa jest zawarta w nieodległej przeszłości to trudne będzie wykazanie nieprzewidywalnych okoliczności zwiększających koszty realizacji umowy, która to przesłanka jest niezbędna aby móc się powoływać na art. 455 ust. 1 pkt. 4 pzp. Wyjątkiem może być sytuacja zawarcia umowy przez ogłoszeniem wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę tj. sytuacja gdy Wykonawca składając ofertę nie znał wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę i nie mógł przewidzieć tej wysokości. W takiej sytuacji, o ile koszt wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę wpłynie na koszt realizacji umowy, Wykonawca może ubiegać się o waloryzację wynagrodzenia na podstawie ww. przepisu.

Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez UZP w swojej opinii z marca 2022 r. (Opinia UZP, Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 ustawy Pzp.), na gruncie art. 445 ust. 1 pkt 4 PZP możliwe jest dokonanie zmiany umowy także w sytuacji braku klauzuli waloryzacyjnej albo zawarcia w umowie klauzuli waloryzacyjnej, której limit jest jednak niewystarczający na pokrycie całości wzrostu kosztów. A zatem w sytuacji, gdy w trakcie realizacji umowy pojawiły się okoliczności niemożliwe do przewidzenia, które wpływają na koszt realizacji umowy a które to koszty nie mogę być pokryte przy zastosowaniu klauzul waloryzacyjnych przewidzianych w zapisach umowy Wykonawca może ubiegać się o zmianę swojego wynagrodzenia na podstawie art. 455 ust. 1 pkt. 4 pzp.

Co do zasady, za okoliczności niemożliwe do przewidzenia w rozumieniu tego przepisu uznaje się między innymi zjawiska gospodarcze zewnętrzne w stosunku do stron umowy i w pełni od nich niezależne, takie jak: gwałtowna dekoniunktura, ograniczenie dostępności surowców, istotny wzrost cen materiałów. Okoliczności zewnętrzne, o których mowa w przepisie, nie powinny obciążać stron umowy. Nieprzewidywalność wystąpienia tych okoliczności musi mieć charakter obiektywny i wynikać z przyczyn niezależnych od zamawiającego, a nie z uchybień lub niedołożenia należytej staranności na etapie przygotowania postępowania lub realizacji zamówienia. Warto tutaj przywołać opinię UZP wydaną w marcu 2022 r., w której UZP jasno wskazał, że „Konflikt zbrojny w Ukrainie oraz jego transgraniczne, gospodarcze skutki, przejawiające się np. przerwaniem łańcucha dostaw, niedostępnością materiałów, wzrostem cen materiałów i kosztów robocizny, a także wyjazdem z Polski pracowników będących obywatelami Ukrainy, zakwalifikować można jako zewnętrzne zjawisko, którego nie można było przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności i mieszczące się w dyspozycji art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Zmiana umowy może być zainicjowana na wniosek wykonawcy złożony na podstawie art. 455 ust. 1 pkt. 4 pzp o ile przyczyną wzrostu kosztów realizacji umowy wynikają z okoliczności, których nie dało się przewidzieć a które mają wpływ na wzrost kosztów realizacji umowy. Wniosek taki winien wskazywać na konieczność zmiany umowy (w tym wysokości wynagrodzenia wykonawcy) na skutek wystąpienia okoliczności, których zamawiający działający z należytą starannością nie mógł przewidzieć. Do nieprzewidywalnych okoliczności o których mowa w art. 455 ust. 1 pkt 4 pzp można zaliczyć takie zdarzenia jak pandemia COVID-19 lub wojna w Ukrainie wraz z ich wszelkimi konsekwencjami (wzrost kosztów energii, paliwa, brak wystarczającej siły roboczej, wzrost inflacji czy gwałtowne osłabienie polskiego złotego), podwyższenie minimalnego wynagrodzenia za pracę w roku 2023 oraz 2024, występowanie nasilonej presji płacowej, wzrost przeciętnego wynagrodzenia czy konfliktu palestyńsko-izraelskiego. Przy czym nie muszą być to sytuację o katastroficznym znaczeniu; mogą to być zdarzenia występujące normalnie w gospodarce (tak jak np. Wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę czy wzrost cen) ale których skala była nieprzewidywalna.

Zgodnie z przepisem art. 455 ust. 1 pkt. 4 prawa zamówień publicznych możliwe jest wnioskowanie o wzrost wynagrodzenia wykonawcy z tytułu realizacji umowy spowodowane okolicznościami, których zamawiający nie mógł przewidzieć także w zakresie kosztów pośrednich. Wykonawca składając ofertę w cenie określonej w takiej ofercie ujmuje nie tylko koszty bezpośrednie związane z realizacją umowy ale także uwzględnia i kalkuluje koszty pośrednie. A zatem w sytuacji, gdy nastąpił wzrost kosztów pośrednich na skutek zajścia okoliczności, których nie można było przewidzieć kalkulując ofertę ww. przepis może stanowić uprawnienie wykonawcy do wnioskowania do zamawiającego zmiany wynagrodzenia z tytułu realizacji umowy. Wskazać należy, iż takie uprawnienie potwierdziła wypowiedź Prezesa Prokuratorii Generalnej Pana Mariusza Hałdyja na debacie poświęconej zamówieniom publicznym, która odbyła się 25.09.2023 roku w ramach kongresu Federacji Przedsiębiorców Polskich – „Dialog o gospodarce”, który wskazał: „Ja nie widzę problemu, żeby obejmować klauzulami wynagrodzenie, czy przynajmniej część kosztów pośrednich, szczególnie, że część z nich jest też często zaszyta, uwzględniana po prostu w ofercie, więc jakby tutaj takich przeszkód nie identyfikuję.” Źródło: https://federacjaprzedsiebiorcow.pl/video/zamowienia-publiczne-przeglad-obowiazujacej-ustawy-i-propozycje-zmian/ ; ok. 35 minuta materiału filmowego

Waloryzacja wynagrodzenia dokonywana w oparciu o art. 455 ust. 1 pkt 4 prawa zamówień publicznych może nastąpić poprzez zastosowanie wskaźników o charakterze statystycznym takich jak np. średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszany przez Prezesa GUS. Strony mogą też zastosować inną metodę waloryzacji wynagrodzenia w oparciu o inne dane wskazujące wysokość wzrostu kosztów (np. poprzez wyliczenie procentowego wzrostu kosztów danego materiału). Powyższe stanowisko zostało potwierdzone przez Prokuratorię Generalną Rzeczypospolitej Polskiej, jak i samego ustawodawcę (por. art. 48 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców) – „z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów”). Zastosowanie wskaźników statystycznych jest komfortowe dla obu stron umowy tj. zamawiającego oraz wykonawcy, gdyż taka zmiana oddawać będzie rzeczywiste zmiany cen na rynku oraz przyspieszy proces negocjacyjny i zmniejszy koszty prowadzenia negocjacji, gdyż wyłączy konieczność analizowania dokumentów finansowych, co w praktyce pozwala na uniknięcie skorzystania z usług ekspertów.

Zgodnie z opinią wyrażoną przez Prokuratorię Generalną RP w sierpniu 2022 r.: „O zakresie koniecznej (a tym samym dopuszczalnej) zmiany wynagrodzenia wykonawcy, decyduje wpływ powyższych zjawisk na wykonywanie danej umowy. Oceniając ten wpływ, zamawiający może posługiwać się analizami o ogólniejszym charakterze i zagregowanymi danymi. Wnioski w tym zakresie opierają się na obserwacjach procesów rynkowych, które mogą być uogólniane. W szczególności dotyczy to określenia rozmiaru zachodzących zmian, ich gwałtowności, relacji zmian do występujących na rynku trendów, marż występujących w umowach o roboty budowlane, zakresu strat wykonawcy oraz konsekwencji tych ustaleń dla klasyfikacji zmian jako nadzwyczajnych i nieprzewidywalnych. Nie jest zatem konieczne przeprowadzenie oddzielnej analizy wystąpienia przesłanek waloryzacji dla poszczególnych, typowych kontraktów.”. Wnioski płynące z ww. opinii Prokuratorii zostały potwierdzone przez Prezesa Prokuratorii Generalnej Pana Mariusza Hałdyja na debacie poświęconej zamówieniom publicznym, która odbyła się 25.09.2023 roku w ramach kongresu Federacji Przedsiębiorców Polskich – „Dialog o gospodarce”, który wskazał: „Zamawiający musi dbać o przejrzystość i konkurencje rynku. Nie jest powiedziane, że ta weryfikacja musi się odbywać na poziomie każdej faktury, każdej pozycji. Powiem, że z ugód, które przez nas przechodzą, to z dwóch metod waloryzacyjnych, tak, czyli weryfikacji kosztów – bądź statystycznej bądź opartej na realnych kosztach, nie wiem czy kilka procent jest tej, która jest oparta na realnych kosztach.”

Źródło: https://federacjaprzedsiebiorcow.pl/video/zamowienia-publiczne-przeglad-obowiazujacej-ustawy-i-propozycje-zmian/ ; ok. 30 minuta materiału filmowego