Nienegocjowalny charakter umowy o zamówienie publiczne
22 września 2017
Warunki umów nie powinny być jednostronnie kształtowane przez zamawiających. Prawo zamówień publicznych zakłada ochronę interesów obu stron – zarówno zamawiającego, jak i wykonawcy. Zgodnie z postanowieniami prawa wykonawca ma prawo zadawać pytania i wpływać na warunki ewentualnej umowy.
Oznacza to, że w równym stopniu zamawiający, jak i wykonawca mogą wpływać na treść zawieranej umowy. Jednak w praktyce nie ma takiej równości miedzy stronami,
ponieważ w przytłaczającej większości postepowania o zamówienia publiczne są nienegocjowane.
Godzi to w podstawowe prawa wykonawców i pozbawia wiele podmiotów możliwości ubiegania się o zamówienie ze względu na nierealne wymagania zamawiających czy też niewspółmierne ryzyko wiążące się z realizacją zobowiązania
.
Dla dobra rynku zamówień publicznych, jak i licznych – zwłaszcza mniejszych – przedsiębiorców kluczowe jest, żeby zamawiający respektowali przepisy prawa i uwzględniali w umowach sugestie wykonawców, traktując ich jak partnerów. Jest to niezbędne w celu wyeliminowania patologii z rynku i zrównoważenie praw zamawiających i wykonawców, co znalazłoby pozytywne odzwierciedlenie w kondycji polskiej gospodarki.
„Niechlubne praktyki dotyczące
braku możliwości negocjowania postanowień umów, które są zawierane między zamawiającym i wykonawcą godzą nie tylko w podstawowe prawa wykonawców, ale także w rozwój polskiej przedsiębiorczości
. Zamawiający występują z pozycji „siły” uniemożliwiając zmianę zapisów umów, które niejednokrotnie są niekorzystne lub krzywdzące dla wykonawcy.
Jest to tym bardziej niepokojące, że w wielu sektorach rezygnacja z ubiegania się o kontrakty w ramach zamówień publicznych jest jednoznaczna z zaprzestaniem prowadzenia działalności
. Oznacza to, że przedsiębiorca ma do wyboru zasilenie szeregu bezrobotnych zamykając działalność lub godzenie się na niekorzystne i narażające firmę na straty zapisy.
Warto zwrócić uwagę na tę kwestię w celu zmiany praktyki, by
wypracować bardziej zrównoważone i partnerskie relacje między zamawiającymi i wykonawcami, co z pewnością pozytywnie wpłynie na stan całej przedsiębiorczości i gospodarki w kraju
”
– mówi
Marek Kowalski, przewodniczący Federacji Przedsiębiorców Polskich.
Swoboda kontraktowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących na gruncie Kodeksu Cywilnego.
W świetle tej zasady, przewidzianej w
art. 3531 K.C.,
strony mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) tego stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Przykłady niewłaściwych zapisów SIWZ i praktyk zamawiających w sektorze ochrony zdrowia:
- Brak proporcjonalności wskazanej w prawie zamówień publicznych
- Nienegocjowalny charakter umowy o zamówienie publiczne
- Nadużywanie instytucji kary umownej
- Niejasne przesłanki naliczania kar umownych
- Terminy dostaw jako pozorne kryteria oceny ofert
- Wymuszanie zrzeczenia się odsetek ustawowych
- Bezzasadny zakaz cesji wynagrodzenia w umowach o zamówienie publiczne
- Błędna interpretacja kwestii Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia
Sektor
zamówień publicznych
z uwagi na wielkość –
w 2015 r. jego wartość wynosiła ponad 116 mld zł
1
– powinien pozostawać pod szczególnym nadzorem. Jak wynika z raportu FPP nadal istnieją duże wyzwania dla wykonawców i zamawiających, dlatego
szczególną uwagę należy przywiązywać do przeprowadzania przetargów w oparciu o prawidłowo skonstruowane zapisy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zgodne z intencją Ustawodawcy.